Bei der Vergabe eines Auftrags muss die ausschreibende Stelle prüfen, ob der von dem am Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen angewandte Arbeitsvertrag dem im Vergabeplan geforderten Vertrag gleichwertig oder nachteiliger ist, und dabei eine Prüfung durchführen, die sowohl wirtschaftliche als auch rechtliche Aspekte berücksichtigt.
Das Vergaberecht und die Korrektur
Mit den Änderungen des Vergabegesetzes, die durch das Gesetzesdekret Nr. 209 vom 31. Dezember 2024, bekannt als „Korrekturdekret“, vorgenommen wurden, spielt die Frage des vom Auftragnehmer angewendeten Tarifvertrags eine immer zentralere Rolle im Bereich der öffentlichen Aufträge. Die anwendungsbezogenen Probleme der in Art. 11 des genannten Gesetzes enthaltenen Bestimmung, in der das Prinzip festgelegt wird, wonach:„Auf das Personal, das in den Arbeiten, Dienstleistungen und Lieferungen tätig ist, die Gegenstand von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sind, findet der jeweils geltende nationale und territoriale Tarifvertrag für den Sektor und die Region Anwendung, in der die Arbeitsleistungen erbracht werden, abgeschlossen von den national vergleichsweise am stärksten vertretenen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden, sowie der Tarifvertrag, dessen Anwendungsbereich eng mit der Tätigkeit verbunden ist, die Gegenstand des Auftrags oder der von dem Unternehmen auch überwiegend ausgeübten Konzession ist.“Das Dekret hat eine Änderung des vierten Absatzes von Artikel 11 vorgenommen, der die Überprüfung der Erklärung zur Gleichwertigkeit der Schutzmaßnahmen im Falle der Anwendung eines von der ausschreibenden Stelle nicht angegebenen Tarifvertrags betrifft. Im Wesentlichen stellt die Vorschrift klar, dass die Überprüfung gemäß den im Artikel 110 des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge festgelegten Verfahren durchzuführen ist und die neuen Bestimmungen in Anhang I.01 zu integrieren sind.
Die Vermutung der Gleichwertigkeit
Abgesehen von der offensichtlichen Ermessensfreiheit der ausschreibenden Stellen bei der Wahl des maßgeblichen Ccnl besteht die wichtigste Neuerung des Korrekturdekrets in der Einführung des Anhangs I.01., der objektive Kriterien angibt, anhand derer die Überprüfung der Gleichwertigkeit zwischen dem vom Auftraggeber angegebenen Ccnl und dem gegebenenfalls vom Teilnehmer an der Ausschreibung gewählten Ccnl erfolgen kann. Anhang I.01 legt die Kriterien zur Überprüfung des von der Norm geforderten Gleichwertigkeitsmerkmals detailliert fest. Insbesondere sieht Artikel 3 des Anhangs I.01 zwei Szenarien vor: Im ersten wird eine „Vermutung der Gleichwertigkeit“ vorgesehen, wenn das vom Teilnehmer gewählte Ccnl abgeschlossen ist„gemeinsam von denselben vergleichsweise repräsentativen Gewerkschaftsorganisationen mit Arbeitgeberorganisationen, die von denen, die den Tarifvertrag unterzeichnet haben, abweichen angegeben von der ausschreibenden Stelle, die denselben Untersektor betreffen, vorausgesetzt, dass auf die Arbeitnehmer des Wirtschaftsteilnehmers der Tarifvertrag angewendet wird, der der Größe oder der Rechtsform des Unternehmens entspricht.
Konkret, für den Fall, dass die ausschreibende Stelle beispielsweise feststellt, dass der maßgebliche Tarifvertrag der Metall- und Maschinenbauinstallation von Anlagen ist, der von Federmeccanica (Confindustria) zusammen mit FIOM CGIL, FIM CISL und UILM UIL unterzeichnet wurde, wird der Tarifvertrag für das metallverarbeitende Handwerk als gleichwertig angesehen, da er zwar von anderen Arbeitgeberverbänden (z. B. Confartigianato, CNA) unterzeichnet wurde, die Gewerkschaften der Arbeitnehmer, die ihn unterzeichnet haben, jedoch dieselben sind und sofern der Bieter tatsächlich ein Handwerksbetrieb ist. Wir lassen an dieser Stelle jede mögliche Diskussion über das Konzept der vergleichbaren Repräsentativität außer Acht, das bis heute Gegenstand von Streitigkeiten vor den Gerichten ist; in allen anderen Fällen muss die Gleichwertigkeit zwischen den Verträgen gemäß den Artikeln 4 und 5 des genannten Anhangs auf Äquivalenz überprüft werden.
Die Gleichwertigkeitserklärung
Wenn der angewendete Ccnl von anderen Gewerkschaftsorganisationen unterzeichnet wird als denen, die den vom Auftraggeber vorgeschlagenen Vertrag unterzeichnet haben, obliegt es dem teilnehmenden Unternehmen, mittels einer formellen Erklärung zu bescheinigen, dass der angewendete Ccnl Vergütungs- und Regelungsschutz bietet, der dem im Ausschreibungsdokument der ausschreibenden Stelle genannten Tarifvertrag entspricht. Der Nachweis muss sowohl die wirtschaftlichen als auch die regulatorischen Aspekte betreffen. Die wirtschaftliche Gleichwertigkeit muss berücksichtigt werden.„feste Bestandteile des jährlichen Gesamtgehalts“. Zu diesen Bestandteilen gehören: jährliche Tabellenvergütung, gleichgültig wie sie bezeichnet wird; Inflationszulage; gesondertes Vergütungselement (EDR); zusätzliche Monatsgehälter, üblicherweise vertreten durch das dreizehnte und vierzehnte Gehalt; gegebenenfalls weitere im Tarifvertrag vorgesehene Zulagen. Der wirtschaftliche Vergleich muss einen Gesamtwert der vom Wirtschaftsteilnehmer vorgeschlagenen Vergütung beinhalten, der mindestens der im im Ausschreibungsverfahren genannten Tarifvertrag vorgesehenen Vergütung entspricht. Die Bewertung der rechtlichen Schutzmaßnahmen hingegen hätte durch den Vergleich von insgesamt 14 Einrichtungen und Vertragsklauseln erfolgen müssen. Mit einer Stellungnahme vom 14. Januar 2025 hat die Nationale Antikorruptionsbehörde (ANAC) einige operative Hinweise gegeben (ANAC-Beschluss Nr. 14/2025), wobei die Vergleichsparameter von 14 auf 12 reduziert und der Vergleich von Klauseln gestrichen wurden.bezüglich der Teilzeitarbeit und der Meldepflichten gegenüber den Sozialversicherungsträgern, einschließlich der Baukasse, der Versicherungs- und Unfallversicherungspflichten, einschließlich der Schulung im Bereich Gesundheit und Sicherheit am Arbeitsplatz, auch in Bezug auf die Erstausbildung und die regelmäßige Auffrischung. Die Erklärung der Gleichwertigkeit muss daher anhand des Vergleichs dieser Institutionen bewertet werden: 1) Zusatzarbeit flexible Klauseln im Teilzeitvertrag; 2) Überstunden (insbesondere präzisiert das Rundschreiben, dass nur der sogenannte „Leitvertrag“ in Bezug auf die Höchstgrenzen eine jährliche Stundenzahl über dem Limit von 250 Stunden vorsehen kann); 3) aufgehobene Feiertage; 4) Probezeit; 5) Kündigungsfrist; 6) Karenzzeit; 7) Krankheits- und Unfallbehandlung mit besonderem Bezug zur Arbeitgeberaufstockung; 8) Behandlung vonMutterschaft und Integration der entsprechenden Leistung; 9) Quantifizierung der bezahlten Freistellungen; 10) Bilateralität; 11) ergänzende Altersvorsorge; 12) ergänzende Gesundheitsversorgung. Aus dem Vergleich dieser regulatorischen Parameter muss ein gesamter wirtschaftlicher Wert der festen Vergütungsbestandteile hervorgehen, der mindestens dem des maßgeblichen nationalen Tarifvertrags entspricht, und die Unterschiede bei den gesetzlichen Schutzbestimmungen müssen „marginal“ sein, das heißt wenig bedeutend, mit einer möglichen Abweichung nur bei zwei Parametern.
Ein Vergleich nicht ohne Risiken
Die Vergleichung eignet sich in jedem Fall für eine subjektive Bewertung des Teilnehmers, insbesondere im Hinblick auf das Konzept der „marginalen Abweichung“. Dazu hätte das Arbeitsministerium bereits vor Monaten ein ergänzendes Dekret mit den notwendigen Richtlinien zu dessen Festlegung erlassen müssen. In dieser Phase kommt die Rolle des Arbeitsrechtsberaters des teilnehmenden Unternehmens ins Spiel, der zusätzlich zur Prüfung und Erstellung der Gleichwertigkeitserklärung die Verantwortung übernimmt, dem Kunden in der Regel dringend und ohne irgendeinen „Fallschirm“ ein Dokument zu zertifizieren, das die Vergabe des Auftrags bedeuten oder ausschließen kann, ohne dass es derzeit irgendwelche Sicherheit bezüglich der sogenannten „marginalen Abweichungen“ gibt.
